החלטה בתיק ב"ש 1779/08

עיקרי העובדות

המבקש , אחמד פדל אחמד חסין , יליד 1960, מהכפר ביר אל מחגר מנפת חברון, נעצר על ידי כוחות הביטחון בתאריך 14.10.07, בחשד כי היה מעורב בעבירות חמורות כנגד ביטחון האזור. משנעצר ומשהובא עניינו לבחינת המפקד הצבאי, הגיע המפקד הצבאי להחלטה כי יש לנקוט כלפיו בהליך מנהלי. לפיכך, הורה זה על מעצרו המנהלי של המבקש למשך 4 חודשים.

הביקורת השיפוטית שהתקיימה בעניינו ביום 18.10.07, אישרה את צו המעצר המנהלי לגופו, כמו גם את התקופה הנקובה בו. אולם, בדיון שהתקיים בפני ביהמ"ש הצבאי לערעורים, קיבל ביהמ"ש את עמדתו של המבקש, והורה על קיצורו של הצו ובמקביל על שחרורו של המבקש ביום 3.1.08. בהחלטתו, קבע ביהמ"ש כי:

"טענתו של המערער בדבר ניהול עסק של מכירת ציוד כבד אינה משוללת יסוד, ובמיוחד על השאלה המרכזית והרלוונטית לענייננו והיא מסוכנותו המידית של המערער..."

כאן המקום לציין, כי בתאריך 5.12.07, במהלך התקופה בה שהה המבקש במעצר המנהלי, חתם מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון על צו החרמה, לפיו סכומי הכסף אשר נתפסו על ידי כוחות צה"ל אצל המבקש בשעת מעצרו, יוחרמו לטובת כוחות צה"ל באיו"ש. אגב החתימה על הצו דלעיל, ציין מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, כי סכומי הכסף, 200,000 דולר ו-30,000 ש"ח אשר נתפסו כאמור אצל המשיב, שייכים הם לארגון הטרור חמא"ס, ולפיכך החרמתם חיונית לצורך המאבק בארגון טרור זה ובטרור בכלל.

סוגיית חילוט הכספים על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור, נדונה על ידי המפקד הצבאי בפעם נוספת, עת דרש סנגורו של המבקש להשיב את הכספים שנתפסו אצל מרשו. נציג מפקד כוחות צה"ל באזור, סרן הראל ויינברג, השיב למבקש כי בקשתו נדחתה, משום הטעם כי במידע המודיעיני שהצטבר אצל כוחות הביטחון "עלה כי הכספים שנתפסו... שייכים לארגון הטרור החמאס, שהוא התאחדות בלתי מותרת...". חרף האמור לעיל, לא נסוג המבקש מבקשתו, ולאחר שהתקבלה החלטת ערכאת הערעורים בסוגיה המעצר המנהלי שב ודרש את השבת הכספים. אולם, גם הפעם הודיע נציגו של מפקד כוחות צה"ל באזור, כי:

  "חילוט הכספים בוצע לאור מידע מודיעיני שהצטבר ברשות הרשויות הביטחון השונות, ממנו עלה כי הכספים שנתפסו ברשות מרשך שייכים לארגון הטרור החמאס, שהוא התאחדות בלתי מותרת, כמשמעה בתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945. המדובר במידע מודיעיני  רב, מוצלב ומאומת".

לנוכח דחיית בקשתו של המבקש על ידי המפקד הצבאי, הגיש בא כוחו של המבקש ערר, לועדת העררים הסמוכה לבית המשפט הצבאי בעופר, בבקשה, כי תבחן את החלטת המפקד הצבאי, ותורה על ביטולה. רס"ן אדריאן אגסי, נגיד וועדות הערר, קבע כי מקום בו פעל המפקד הצבאי מכוח סמכותו בהתאם לתקנות 84 ו-120 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה), אין לוועדת הערר סמכות דיון בכך, ודחה את בקשת המבקש ללא צו להוצאות.

מכאן, הבקשה שלפניי.

טענות הצדדים

בראש ובראשונה, טוען בא כוח המבקש כי שגה מפקד כוחות צה"ל באזור בהחלטתו. שגה הוא כבר מלכתחילה עת חתם על צו ההחרמה ושגה הוא בשנית כשלא שם אל ליבו להערת בית המשפט הצבאי לערעורים ביחס למקורם של הכספים שנתפסו אצל המבקש.

ואם נקדים במקצת את המאוחר, תוקפת הסנגוריה את עמדתה של התביעה הצבאית, אשר קובעת כי אין סמכות לבתי המשפט הצבאיים באזור לדון בסוגיה שלפנינו. הטענה, כך לדבריה של הסנגוריה, כי סמכות זו מסורה לבית המשפט הגבוה לצדק בלבד, מחטיאה את האמת. לא יעלה על הדעת, כך לדעתה, כי לא תהא למבקש זכות ערעור באזור ולו מכוח דוקטרינת "ההגנה מן הצדק".

אשר על כן, מבקשת הסנגוריה מבית משפט זה, לקנות סמכות זו ולרפאות את הנזק שנגרם בהשבת הכספים שהוחרמו למבקש.

מאידך, וככל שנוגעים הדברים לטענות התביעה הצבאית, טוענת המשיבה כי הליך החרמת הכספים היה תקין ולא נפל בו כל פגם. ולשאלת הסמכות טוענת היא, כי מאחר וזכות ערעור על החלטת המפקד הצבאי צריכה להיות מוקנית מכוח החוק ומכוחו בלבד, הרי כי בהעדר חקיקה מתאימה, תרופתו של המבקש בפניה לבית המשפט הגבוה לצדק דווקא ולא לבתי המשפט הצבאיים באזור.

דיון

בחר המפקד הצבאי לתפוס ולהחרים רכוש אשר למי מתושבי האזור יש זכויות בו, נתונה בפניו האפשרות לעשות שימוש בסמכותו, בכמה מישורים. יכול הוא לעשות שימוש בסעיף 120 לתקנות ההגנה, כמו גם מסורה בפניו האפשרות לעשות שימוש בסמכויותיו על פי סעיף 80 לצו בדבר הוראות ביטחון (מס' 378) (יהודה והשומרון), תש"ל - 1970 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון). הגם כי כן, מוצא אני להעיר, כי בנסיבות אלו, ההחלטה לעשות שימוש בתקנות ההגנה דווקא, היא בעייתית משהו.  במיוחד לנוכח העובדה כי מדובר בתקנות דרקוניות אשר באו לעולם בשעת חירום ובתי המשפט מבכרים להתנער מהם כל אימת שניתן לעשות כן. גם המפקד הצבאי עצמו בחר, לכאורה, להחליף את תקנות ההגנה, בדבר חקיקה עדכני יותר אשר בין היתר, נותן עדיפות מפורשת לקיומה של זכות גישה לערכאות, וזאת לאחר שנתן בשנת 1970 תוקף בחתימת ידו, על צו בדבר הוראות ביטחון.

אומנם, צו בדבר הוראות ביטחון לא בא במקומן של תקנות ההגנה, עם זאת דחק הוא את השימוש בתקנות אלו לקרן זווית ובתי המשפט סמכו את ידיהם על כך מטעמים ברורים. לפיכך, אין כל מחלוקת כי השימוש שעשה המפקד הצבאי בתיק זה, על פי סעיף 120 לתקנות ההגנה, מעלה מספר לא מבוטל של תהיות אשר בסופו של דבר למפקד הצבאי פתרונים. העדפת השימוש בחקיקת חירום אף מעוררת תמיהה נוספת לנוכח קיומו של דבר חקיקה נוסף, חדש עדכני וספציפי המיועד לפתור סוגיות דומות לשלנו, בדמותו של צו בדבר הכנסת כספים לאזור.

על כן, יאמר כבר עתה, כי השימוש שעשה המפקד הצבאי בדבר חקיקת החירום, כשלפניו דברי חקיקה ייחודיים המסדירים זכות ערר, הוא בעייתי, ומשיתברר כי כל תכלית השימוש הייתה לשלול לכאורה זכות ערר בסיסית כמו גם גישה לערכאות, אף ייתכן כי לא יהיה בשימוש זה כדי שימוש מידתי ותכליתי.

דבר החקיקה אשר בחר כאמור המפקד הצבאי, לעשות בו שימוש הוא סעיף 120 לתקנות ההגנה הקובע:

" The High Commissioner may by order direct the forfeiture to the Government of Palestine of all or any property of any person as to whom  the High Commissioner is satisfied that he has committed, or attempted to commit, or abetted the commission of, or been an accessory after the fact to the commission of' any offence against these Regulations involving violence or intimidation or any Military Court offence "

ובתרגומו העברי:

"שר הבטחון רשאי להורות בצו כי יוחרמו לזכות ממשלת ישראל כלל רכושו, או מקצתו, של כל אדם שבו נוכח שר הבטחון לדעת כי עבר, או ניסה לעבור, או חיזק את ידי העוברים, או היה שותף לאחר מעשה לעוברים עבירה על התקנות האלה, עבירה שבה כרוכות אלימות או הטלת-אימה או עבירה שעליה נדונים בבית-משפט צבאי."

סבורני כי זכות לביקורת שיפוטית על צווים מכוח תקנה 120 נקבעה בתקנה 147א לתקנות: